Sittenwidrig niedriger Arbeitslohn
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.05.2017, Aktenzeichen 5 AZR 251/16
Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne Weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf.
Eine Busbegleiterin war eingesetzt, behinderte Personen während ihrer Busfahrt auf dem Hin- und Rückweg einer Einrichtung für Behinderte zu begleiten. Sie wurde für diese Aufgabe von zuhause abgeholt und wieder dorthin zurückgebracht.
Die Arbeitgeberin ist Mitglied im Verband Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmen.
Die Busbegleiterin wurde mehrere Jahre ohne schriftlichen Arbeitsvertrag für 7,50 Euro pro Tour eingesetzt. Bezahlt wurde nur erbrachte Leistung. Die Busbegleiterin erhielt keine Entgeltfortzahlung für Urlaub, Arbeitsunfähigkeit und Feiertage.
Im Juli 2012 wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit war mit 20,5 Wochenstunden festgelegt. Schließzeiten der Schulen und Behindertenwerkstätten wurden, soweit sie den Jahresurlaub der Busbegleiterin überschritten, als unbezahlte Freizeit betrachtet und nicht vergütet. Zeiten zwischen den angewiesenen Touren seien ebenfalls als unbezahlte Freizeit zu betrachten. Der Urlaubsanspruch betrug anteilig 20 Urlaubstage jährlich. Es wurde ein Bruttostundenlohn von 9 Euro vereinbart.
Der Manteltarifvertrag ( MTV) für die Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen bestimmte seit dem 1.Oktober 2011 für die Lohngruppe 1 im Fahrdienst eine Entlohnung in Höhe von 9,76 Euro/Stunde.
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07. November 2012 zum 30. November 2012 und setzte die Busbegleiterin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ein. Am 23. November erklärte die Arbeitgeberin die Rücknahme der Kündigung. Die Busbegleiterin erwiderte 4 Tage später, sie sei zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bereit.
Die Busbegleiterin erhob zunächst Klage, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen. Die Arbeitgeberin schulde für die Jahre 2009 und 2010 komplett, sowie vom 1. Juli 2011 bis 21. August 2012 weitere Vergütung, da der gezahlte Lohn sittenwidrig sei. Vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages habe die tägliche Arbeitszeit 4 Stunden betragen. Das Arbeitsverhältnis sei gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Für verfallenen Urlaub sei Schadenersatz zu zahlen.
Der gezahlte Stundenlohn von 3,75 Euro entspreche nicht dem einschlägigen Tariflohn. Zum rechtzeitigen Erreichen der Abholorte hätten gewisse Zeitpuffer berücksichtigt werden müssen. An der Einrichtung habe es wegen der Abfertigung parallel ankommender/abfahrender Busse Standzeiten gegeben. Auch die Leerfahrten ohne Passagiere seien zu vergütende Arbeitszeit. Die Ferien seien ebenfalls zu vergüten.
Nach dem Ausspruch der Kündigung schulde die Arbeitgeberin Vergütung wegen Annahmeverzug. Die Schadenersatzforderung für verfallenen Urlaub sei entstanden, weil die Arbeitgeberin keinen bezahlten Erholungsurlaub gewährt habe.
Die Arbeitgeberin argumentierte, nur die Fahrzeit mit den Passagieren sei als Arbeitszeit zu vergüten. Ca. 52 Minuten pro Tour. Die Busbegleiterin werde nur aus Gefälligkeit abgeholt. Die Vergütung vor dem 21. August 2012 sei branchenüblich. Zudem stelle der Transport von behinderten Personen sogenannten freigestellten Verkehr dar, der keiner Tarifbindung unterliege.
Bei Prüfung der Sittenwidrigkeit sei mangels Vergleichbarkeit von Brutto- und Nettozahlung ein Aufschlag von 25 % einzurechnen. Ab 22. August 2012 bestünden keine weiteren Vergütungsansprüche. Die im Arbeitsvertrag genannte Wochenstundenzahl habe die maximale Arbeitszeit darstellen sollen. Während der Schließzeiten der Einrichtung und nach Rücknahme der Kündigung sei ein förmliches Angebot der Klägerin erforderlich gewesen.
Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt. Für die Zeit vom 1. September bis 23. November 2012 sprach das Arbeitsgericht weitere Vergütung zu. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) schlossen die Parteien einen Teilvergleich ab. Danach endete das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 7. November 2012 mit Ablauf des 31. Januar 2013 gegen Zahlung einer Abfindung. Das LAG verurteilte die Arbeitgeberin zur Zahlung eines Betrages von insgesamt mehr als 24 600 Euro.
Mit ihrer Revision vor dem Bundesarbeitsgericht verfolgte die Arbeitgeberin weiterhin die Klageabweisung.
Das BAG entschied, die Revision sei nur teilweise begründet. Für die Zeiträume vom 22. bis 31. August 2012 sowie vom 23. November 2012 bis 31. Januar 2013 sei die Arbeitgeberin zu recht zur Zahlung weiterer Vergütung verurteilt worden. Ebenso zur Zahlung von Schadenersatz für verfallenen Urlaub für das Jahr 2012.
Aufgrund der vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen könne das BAG nicht beurteilen, ob darüber hinaus weitere Schadenersatz- und Vergütungsansprüche bestehen. Das Berufungsurteil wurde teilweise aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.
Nach Ausspruch der Kündigung befand sich die Arbeitgeberin weiterhin in Annahmeverzug. Ein Angebot der Arbeitsleistung war auch nach der unter dem 23. November 2012 erklärten „Rücknahme“ der Kündigung nicht erforderlich.
Im bestehenden Arbeitsverhältnis kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt. Da die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer Arbeit zuweisen muss, endet der Annahmeverzug bei einer „Rücknahme“ der Kündigung nur dann, wenn der Erklärung der Arbeitgeberin mit hinreichender Deutlichkeit die Aufforderung zu entnehmen sei, der Arbeitnehmer möge zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort die Arbeit wieder aufnehmen.
Mit dem Ausspruch der Kündigung am 7. November 2012 hat die Arbeitgeberin zugleich die weitere Beschäftigung der Busbegleiterin mit sofortiger Wirkung verweigert und damit auf ein Angebot der Arbeitsleistung verzichtet. Die Busbegleiterin konnte daher eine Arbeitsaufforderung der Arbeitgeberin abwarten.
Das LAG habe bei der Feststellung des Umfangs der von der Busbegleiterin geleisteten Arbeitszeit den sich aus Artikel 103 Absatz 1 GG (Grundgesetz) ergebenden Anspruch der Arbeitgeberin auf Gewährung von rechtlichem Gehör verletzt. Zudem habe es keine ausreichenden Feststellungen zu den Zeiträumen getroffen, in denen die Betreuungseinrichtung geschlossen war. Das BAG könne deshalb nicht beurteilen, ob die mit der Busbegleiterin vereinbarte Vergütung nach § 138 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) sittenwidrig sei und die Busbegleiterin die geltend gemachte Vergütung deshalb innerhalb der streitgegenständlichen Zeiträume für Tage, an denen sie gearbeitet hat, und für Feiertage verlangen könne.
Nach § 138 Absatz 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Absatz 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinanderstehen und weitere sittenwidrige Umstände, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet die Arbeitgeberin gemäß § 612 Absatz 2 BGB die übliche Vergütung.
Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne Weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt. Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen.
Nach den Feststellungen des LAG habe die vergütungspflichtige Arbeitszeit der Busbegleiterin täglich vier Stunden betragen. Zu dieser Würdigung gelangte das LAG nach Anhörung einer von der Busbegleiterin benannten Zeugin. Die Arbeitgeberin habe zu Recht gerügt, das Landesarbeitsgericht habe die von ihr angebotene Zeugin, die bestätigen könne, die Arbeitszeit habe jeweils nur etwa eine Stunde pro Tour betragen, zu Unrecht nicht gehört.
Im Falle der von der Arbeitgeberin behaupteten digitalen Aufzeichnung der Fahrten sei diese gehalten, ihren Vortrag zur Arbeitszeit mit den Aufzeichnungen zu belegen. Das LAG habe auch keine Feststellungen getroffen, an welchen Tagen die Betreuungseinrichtung geschlossen war. Vergütung sei nicht für Schließzeiten der Einrichtung zu gewähren und deshalb auch nicht für die Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung zu berücksichtigen.
Die Vereinbarung, dass die Busbegleiterin jeweils an ihrer Wohnung mit dem Bus abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht werden sollte, schloss den Umfang der zu vergütenden Arbeitszeit mit ein. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin gelten die Lohntarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen auch für die Begleitung von Behindertenfahrdiensten. Die Tarifbindung der Arbeitgeber im Wirtschaftsgebiet habe jeweils mehr als 50 % betragen hat und sei deshalb auch für die Arbeitgeberin bindend.
Die Vereinbarung vom 13. Juli 2012 stelle keinen Verzicht der Busbegleiterin dar. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, auf deren Formulierung die Busbegleiterin keinen Einfluss hatte. Bei objektiver Auslegung bestätigte die Busbegleiterin mit dem Wortlaut „sämtliche beiderseitigen Forderungen seien abgegolten“ nur, wechselseitige Ansprüche seien ihres Wissens vollständig erfüllt. Die weitere Geltendmachung der Ansprüche ist damit nicht eingeschränkt. Die Busbegleiterin könne die Unrichtigkeit der Erklärung beweisen, indem sie ihre Ansprüche beweist.
Die Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag stehe Vergütungsansprüchen der Busbegleiterin nicht entgegen, da sie nicht auf vor dem 22. August 2012 entstandene Ansprüche anwendbar ist.
Der zugesprochene Schadensersatz wegen verfallenen Urlaubs für die Jahre 2009 bis 2011 könne mit der vom LAG gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei hingegen begründet.
Die Pflichtverletzung der Arbeitgeberin, die Busbegleiterin entgegen § 2 Absatz 1 Satz 2 Nr. 8 NachwG (Nachweisgesetz) in den Jahren 2009 bis 2011 nicht auf die Dauer ihres jährlichen Erholungsurlaubs hingewiesen zu haben, begründe für sich allein genommen keinen Schadenersatzanspruch der Busbegleiterin. Die Busbegleiterin habe nicht vorgetragen, dass sie – wenn sie vom Urlaubsanspruch Kenntnis gehabt hätte – diesen rechtzeitig geltend gemacht hätte. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts habe die Busbegleiterin lediglich vorgetragen, sie habe das Bestehen eines Mindesturlaubsanspruchs nicht gekannt. Damit fehle es an schlüssigem Vortrag zur Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden.
Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wären die Urlaubsansprüche der Jahre 2009 bis 2011 mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres verfallen. Ob an dieser Rechtsprechung aus unionsrechtlichen Gründen festzuhalten sei, obliege im Streitfall zunächst der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts. Grundsätzlich erlösche der Urlaubsanspruch mit Ablauf des Kalenderjahres, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Absatz 3 Satz 2 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) gegeben ist.
Nach bisheriger Rechtsprechung hätte die Busbegleiterin für diese Jahre nur dann einen Schadensersatzanspruch, wenn sie den Urlaubsanspruch der jeweiligen Jahre rechtzeitig erfolglos geltend gemacht, damit die Arbeitgeberin in Verzug gesetzt und diese die Erfüllung rechtswidrig und schuldhaft verweigert hätte. Ob diese Rechtsprechung, wonach ein Schadensersatzanspruch aufgrund Verfall von Urlaubsansprüchen nur nach erfolgloser rechtzeitiger Geltendmachung des Urlaubs durch den Arbeitnehmer anzunehmen ist, aufrechterhalten werden kann, hänge von der Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union auf den Vorlagebeschluss des Neunten Senats ab (BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 541/15). Das LAG könnte vor einer erneuten Entscheidung die Beantwortung der Vorlagefragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union abwarten.
Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 sei rechtmäßig. Die Busbegleiterin habe den Anspruch rechtzeitig Ende November 2012 rechtzeitig geltend gemacht. Damit sei ein Anspruch auf Schadenersatz entstanden.
