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Prüfung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung

Bewertung einer Verdachtskündigung

Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 23.08.2022, Aktenzeichen 7 Sa 1190/20

Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung muss eine große Wahrscheinlichkeit für eine Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen, die ihrerseits wiederum eine negative Prognose bezüglich dieses individuellen Arbeitnehmers ergibt. Der Verdacht auf eine Pflichtverletzung muss auf konkreten, vom Kündigenden darzulegenden und gegebenenfalls zu beweisenden Tatsachen beruhen. Er muss ferner dringend sein.

Ein Büromitarbeiter war in einem systemgastronomischen Outlet der Arbeitgeberin in einem Flughafen beschäftigt und dort mit dem Verkauf von Speisen und Getränken betraut. Jeder Mitarbeiter arbeitete allein an seiner Kasse, auch war eine Weitergabe der Kassenkarte an andere Mitarbeiter untersagt. Für alle Kassiervorgänge galt: keine Ware ohne Bon.

Jeder Verkaufsvorgang musste entsprechend in der Kasse boniert werden, das Geld von dem Kunden dann verlangt und Wechselgeld herausgegeben werden. Am Ende der Arbeitsschicht müssten dann der Soll-Bestand der Kasse gemäß Buchungsjournal, sowie der Ist-Bestand der Kasse gemäß Abrechnung und abgegebenem Kassen-Safebag identisch sein. Während einer geöffneten Kassenschublade ist eine ordnungsgemäße Bonierung (Kassenbon erstellen) von Verkaufsvorgängen nicht möglich.

Nach Fotohinweisen eines Zeugen wurde kurze Zeit darauf vor Ort festgestellt, dass der Mitarbeiter an der Kaffeemaschine arbeitete und die Kassenlade der ihm zugeordneten Kasse angelehnt offenstand. Seine Kassenkarte lag neben der Kasse. Vor diesem Hintergrund wurde eine Kassenkontrolle vorgenommen, die eine positive Differenz in Höhe von 29,80 Euro ergab. Anschließend wurde der Mitarbeiter sofort von der Arbeit suspendiert.

Das Bestehen einer positiven Kassendifferenz bedeutete für die Arbeitgeberin, dass der Mitarbeiter „an der Kasse vorbeiwirtschaften“ würde und sich somit eines Vorgehens bedient habe, wie es der Arbeitgeberin schon aus einer Vielzahl von Fällen sowohl an diesem wie auch an anderen Standorten bekannt sei. 

Der Mitarbeiter wurde noch am gleichen Tag zu einem Personalgespräch eingeladen um ihn zu den Verdachtsmomenten und Beobachtungen anzuhören. Insgesamt fanden 4 Anhörungen statt.

Der Betriebsrat widersprach im Rahmen einer Anhörung der beabsichtigten Kündigung, welche die Arbeitgeberin kurzzeitig danach aussprach.

Vor dem Arbeitsgericht hat der Mitarbeiter das Fehlen eines wichtigen Grundes, das Nichteinhalten der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Absatz 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) und die Sozialwidrigkeit der Kündigung gerügt.

Um sich bei der Kasse anzumelden und diese zu aktivieren, müsse die Kassenkarte eingelegt und durchgezogen werden, erklärte der Mitarbeiter. Wenn ein Kunde eine Ware bestellt, müsse diese zunächst boniert werden. Hierzu sei es notwendig, dass die Kassenkarte von dem Mitarbeiter in die Kasse eingelegt und durchgezogen werde. Erst dann sei es möglich, die Bonierung vorzunehmen. Nach dem Schließen der Kassenlade, sowie vor der erneuten Vornahme einer Bonierung müsse ebenfalls jeweils zuvor die Kassenkarte eingelegt und durchgezogen werden.

Von der Arbeitgeberin vorgeworfene Manipulationen, von Kassiervorgängen, dem „kassieren an der Kasse vorbei“, sei aus technischen Gründen nicht möglich, da ein Arbeiten mit offenstehender Kassenlade nicht möglich sei. Er habe die Euro 28,90 Kassendifferenz nicht entnommen und auch keine Absicht hierzu gehabt. Der Mitarbeiter erklärte, er habe nicht über einen längeren Zeitraum mit geöffneter Kassenlade gearbeitet, dies ergebe sich auch nicht aus der von der Arbeitgeberin vorgelegten Transaktionsliste.

Während einer Pause könne es vorkommen, dass er seine Kassenkarte an der Kasse liegen gelassen habe und von dem anwesenden Kollegen manchmal auch mit seiner Kassenkarte an der Kasse gearbeitet werde.

Die vorzunehmende Interessenabwägung müsse dazu führen, dass die Kündigungen unwirksam seien. Der Mitarbeiter sei mehr als 22 Jahre bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Das Beschäftigungsverhältnis sei bisher störungsfrei und der Mitarbeiter sei seinen Pflichten bei den Kassiervorgängen immer nachgekommen. Außerdem sei er 64 Jahre alt, verheiratet und drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet.

Weiterhin sei die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Absatz 2 BGB nicht eingehalten.

Der Mitarbeiter beantragte beim Arbeitsgericht festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aufgehoben wurde.

Die Arbeitgeberin begründete die Kündigung mit dem Verdacht der wiederholten Unterschlagung von vereinnahmten Geldern zu ihren Lasten. Es gebe vielfältige Möglichkeiten der Manipulation von Verkaufsvorgängen. Hiervon werde nach ihrer allzu langen und allzu häufigen Erfahrung immer wieder Gebrauch gemacht.

Die am weitesten verbreitete Form der Manipulation von Kassiervorgängen sei das sogenannte „Kassieren an der Kasse vorbei“. Dem Kunden werde der korrekte Preis für die Ware angesagt. Das Geld des Kunden wird dann vom Mitarbeiter angenommen, gegebenenfalls wird Wechselgeld herausgegeben, allerdings ohne eine entsprechende Bonierung. Bei dieser Art der Manipulation tauche also zu keinem Zeitpunkt eine Buchung auf.

Manipulation sei auch möglich, indem der Mitarbeiter unmittelbar nach dem Kassieren des Geldes das in die Kasse eingelegte Geld wieder entnehme. In diesem Fall müsse der Mitarbeiter die Kasse allerdings während und unmittelbar nach dem Verkaufsvorgang offenstehen lassen.

Das dauerhafte Arbeiten mit offenstehender Kassenlade verstoße nicht nur gegen die einschlägigen Kassenvorschriften, sondern es begründe auch ebenso wie eine positive Kassendifferenz stets einen starken Verdacht für Unterschlagungen durch den verantwortlichen Mitarbeiter.

Das Verhalten des Mitarbeiters stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB dar. Der Mitarbeiter habe unstreitig gegen die Kassenrichtlinien verstoßen. Insoweit sei eine Tatkündigung gerechtfertigt. Im Übrigen bestehe bereits der dringende Verdacht, dass der Mitarbeiter das Arbeiten mit permanent geöffneter Kassenlade genutzt habe, um Gelder aus den Einnahmen der Arbeitgeberin zu unterschlagen.

Der Mitarbeiter habe in den durchgeführten Anhörungen keine oder nur falsche Erklärungen angeboten. Nach den Maßstäben der Verdachtskündigung hätte er aber eine „ebenso gute Erklärung“ bieten müssen. In mehreren Anhörungen habe man ihm ausreichend Gelegenheit hierzu gegeben.

Das Arbeitsgericht stellte fest, die Kündigungsmaßnahmen der Arbeitgeberin seien unwirksam und der Mitarbeiter sei weiter zu beschäftigen.

Die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung seien nicht gegeben. Der Verdacht müsse auf konkrete Tatsachen gestützt sein und die Arbeitgeberin müsse vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Versuche unternommen haben, um den Sachverhalt aufzuklären. Bei der Kassenkontrolle sei eine positive Kassendifferenz festgestellt worden. Dieser Umstand könne für sich betrachtet keinen dringenden Tatverdacht gegen den Mitarbeiter begründen. Kassendifferenzen würden im laufenden Tagesgeschäft mehr oder weniger regelmäßig vorkommen.

Die Arbeitgeberin habe nicht behauptet, dass in dem von ihr beobachteten Zeitraum der offenen Kassenschublade der Mitarbeiter tatsächlich einen Verkaufsvorgang ohne Bonierung vorgenommen habe.

Schließlich ergebe sich der dringende Tatverdacht auch nicht aus den vermeintlichen widersprüchlichen und teilweise unzutreffenden Einlassungen des Mitarbeiters in den durchgeführten Anhörungen. Die Arbeitgeberin habe den Mitarbeiter zu einem übersichtlichen Tatvorwurf über einen Zeitraum von zwanzig Tagen insgesamt vier Mal angehört. Deswegen sei es nachvollziehbar, dass der Mitarbeiter, angesichts einer drohenden Kündigung, widersprüchliche oder unzutreffende Angaben in Personalgesprächen mache. Auch bei der ordentlichen Kündigung fehle es an einem dringenden Tatverdacht.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts legte die Arbeitgeberin Berufung beim Landesarbeitsgericht (LAG) ein.

Das Arbeitsgericht hätte der Frage nachgehen müssen, ob das Bestehen einer Kassendifferenz nicht vielmehr den Rückschluss auf ein Vorgehen nach dem geschilderten „kassieren an der Kasse vorbei“ zulasse. Dafür, dass ein solches Vorgehen nicht nur möglich sei, sondern in der Vergangenheit in zahlreichen Verfahren auch eingeräumt oder im Rahmen einer Beweisaufnahme belegt worden sei, habe die Arbeitgeberin Beweis angeboten.

Die Arbeitgeberin listete die konkreten Verdachtsmomente gegenüber dem Mitarbeiter auf: eine erhebliche Kassendifferenz von fast 30 Euro; die Beobachtung der vorschriftswidrig offen gelassenen Kassenschublade; das Eingeständnis des Mitarbeiters, einen Kaffee ohne ordnungsgemäße Bonierung verkauft zu haben und die weiteren widersprüchlichen Angaben des Mitarbeiters.

Das LAG entschied, die Berufung der Arbeitgeberin sei unbegründet, die Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters hingegen begründet. Die Kündigungsmaßnahmen der Arbeitgeberin sind unwirksam in Ausprägung einer außerordentlichen aber auch als ordentliche Tatkündigung, und sie sind unwirksam als außerordentliche sowie ordentliche Verdachtskündigung.

Als außerordentliche Tatkündigung ist die Kündigung unwirksam, weil kein wichtiger Grund gemäß § 626 Absatz 1 BGB vorliegt. Eine ordentliche und eine außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Arbeitgeberin hat jedoch zur Frage der Entbehrlichkeit einer Abmahnung vorliegend keinen eigenen Tatsachenvortrag gehalten. Beziehe man das Abmahnerfordernis auf die Prognose im Hinblick auf die Durchführung des Arbeitsverhältnisses, so sei bereits an dieser Stelle die sogenannte An-Sich-Eignung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Mitarbeiters im Hinblick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Absatz 1 BGB zu verneinen.

Fehlt für die außerordentliche Kündigung in Ausprägung einer Tatkündigung bereits die An-Sich-Eignung als Bestandteil des wichtigen Grundes, so kommt es auf eine umfassende Interessenabwägung oder die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Absatz 2 BGB oder die Wirksamkeit und Ordnungsgemäßheit des betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Absatz 1 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) nicht mehr an.

Diese Kündigung ist als ordentliche Tatkündigung unwirksam, weil die Vorrausetzungen des § 1 Absatz 2 KSchG in Verbindung mit § 1 Absatz 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) nicht vorliegen.

Der Zweck der ordentlichen Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Da vorliegend von einer kündigungsrelevanten Pflichtverletzung des Mitarbeiters wegen des Offenstehenlassens der Kassenschublade und dem Umherliegen der TcPOS-Karte unter Berücksichtigung des Prognoseprinzips für eine ordentliche Tatkündigung nicht ausgegangen werden könne, kommt es nicht auf die Fragen einer umfassenden Interessenabwägung oder aber der Wirksamkeit der Durchführung des betriebsverfassungsrechtlichen Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Absatz 1 BetrVG an.

Die Kündigungsschutzklage ist auch begründet, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Verdachtskündigung nicht vorliegt, da es an dem hierzu erforderlichen konkreten Verdacht fehlt.

Die Verdachtskündigung ist keine unterentwickelte Tatkündigung im Sinne einer Absenkung des von § 286 Absatz 1 ZPO verlangten Beweismaßes. Vielmehr unterscheidet sich der materiell-rechtliche Bezugspunkt der richterlichen Überzeugungsbildung. Bei einer Tatkündigung müsse das Gericht davon überzeugt sein, der Arbeitnehmer habe eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung begangen. Die diese Würdigung tragenden Indiz-Tatsachen müssten entweder unstreitig oder bewiesen sein. Hingegen müsse das Gericht bei einer Verdachtskündigung mit dem nach § 286 Absatz 1 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung gelangen, der Arbeitnehmer weise aufgrund des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen Eignungsmangel auf. Dazu müssen die den Verdacht begründenden Tatsachen ihrerseits unstreitig sein oder von der Arbeitgeberin voll bewiesen werden. Somit sei eine Verdachtskündigung stets eine personenbedingte Kündigung.

Unter Beachtung dieser Tatbestandsvoraussetzungen sei auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Arbeitgeberin nicht von einem dringenden Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Mitarbeiters auszugehen, der einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine Verdachtskündigung darstellt. Die von der Arbeitgeberin dargelegten objektiven Umstände ergäben einen solchen Verdacht nicht. Wann konkret, in welchen Abständen, mit welchen Zahlungshöhen die positive Kassendifferenz entstanden sei, lasse sich auch auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Arbeitgeberin nicht klar ermitteln. Einzelne Schuldvorwürfe, einzelne Bewertungsmaßstäbe im Hinblick auf das Verhalten des Mitarbeiters, ließen sich dann auch nicht mehr klar zuordnen.

Vor diesem Hintergrund könne auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des tatsächlichen Vorbringens der Arbeitgeberin nicht von einem für eine außerordentliche Verdachtskündigung ausreichenden Verdacht bezogen auf eine Pflichtverletzung durch den Mitarbeiter ausgegangen werden.

Aus dem tatsächlichen Vorbringen der Arbeitgeberin ergebe sich nicht, ob sie dem Mitarbeiter dabei klargemacht habe, dass es ihr gerade nicht nur auf die Tatsache der positiven Kassendifferenz ankommt, sondern auch auf ihr Erfahrungswissen aus anderen betrieblichen und unternehmerischen Zusammenhängen und das Hinlenken auf einen dringenden Verdacht einer möglichen Unterschlagung. Auch wenn man zugunsten der Arbeitgeberin weitere Aufklärungsbemühungen und Aufklärungsverhandlungen annehme, so werde nicht deutlich, welche Inhalte dem Mitarbeiter vor dem Hintergrund des bei der Arbeitgeberin existierenden Erfahrungswissens mitgeteilt wurden.

Die Arbeitgeberin konnte eigentlich im Hinblick auf ihre Verknüpfung der Verdachtsbegründung aus dem Erklärungsverhalten des Mitarbeiters keine weiteren Schlüsse ziehen. Deswegen gehe auch das variantenreiche, möglicherweise unvollständige oder gar dem Erfahrungswissen der Arbeitgeberin nicht entsprechende Erklärungsverhalten des Mitarbeiters in den einzelnen Anhörungen auch und gerade unter Berücksichtigung der Ergebnisschilderung durch die Arbeitgeberin, nicht zulasten des Mitarbeiters. Auch insoweit gebe es keine negative, prozesshafte Entwicklung bei der Begründung eines dringenden Verdachts.

Sei aber ein ausreichender Verdacht nicht anzunehmen, der eine außerordentliche Verdachtskündigung rechtfertigen würde, so komme es auf eine etwaige fehlerhafte Anhörung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats, auf die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB, oder aber auf die Unterschrift der Berufungsbegründung und der Berufungsschrift nicht an.

Die Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters ist auch begründet, weil sich die Kündigung der Arbeitgeberin in Ausprägung einer ordentlichen Verdachtskündigung als unwirksam erweist.

Diese Kündigungsmaßnahme der Arbeitgeberin ist als ordentliche Verdachtskündigung deswegen unwirksam, weil die verfassungskonforme Auslegung von § 1 Abs. 2 KSchG ergibt, dass eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt ist, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten.

Die Berufung der Arbeitgeberin erweist sich als unbegründet, soweit das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters ausgeurteilt hat.

Das Arbeitsgericht habe den Weiterbeschäftigungsanspruch zutreffend aus den §§ 611 a, 613, 242 BGB in Verbindung mit Artikel 1 und 2 GG (Grundgesetz) abgeleitet. Das Arbeitsgericht habe dabei dem Interesse des Arbeitnehmers auch bei Ausspruch einer Kündigung den Vorrang vor den Interessen der Arbeitgeberin an einer Nichtbeschäftigung angenommen.

Die Hinweise der Arbeitgeberin auf die Pandemielage und die Auswirkungen auf die Beschäftigung in den einzelnen Outlets ergeben nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts weder eine Unmöglichkeit der Beschäftigung des Mitarbeiters noch eine unzumutbare Ausgangssituation.

Eine Revision zu dieser Entscheidung wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.