Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 22.12.2021, Aktenzeichen 13 SA 275/21
Mindestvoraussetzung eines ärztlichen Attests ist dessen Nachvollziehbarkeit. Es muss eine medizinische Notwendigkeit ausweisen, ebenso wie eine Grundlage für das Attest, etwa eine ärztliche Untersuchung.
Im Rahmen des COVID Lockdown 2020 informierte die Arbeitgeberin in Abstimmung mit dem Betriebsrat die Mitarbeiter, dass ab sofort im Unternehmen Maskenpflicht besteht. Masken wurden in ausreichender Menge zur Verfügung gestellt.
Ein Lagermitarbeiter befolgte die Anweisung am Tage der Bekanntmachung nicht. Sein Vorgesetzter sowie der Beauftragte für Arbeitssicherheit forderten ihn zur Einhaltung der Regeln auf. In der Folgezeit wurde dem Lagermitarbeiter zusätzlich ein Gesichtsvisier aus Plexiglas zur Verfügung gestellt.
Im Juni 2020 erhielt der Lagermitarbeiter eine Abmahnung, da er das Betriebsgebäude ohne Mund-Nasenschutz betrat. Dabei wurde ihm auch eine Kündigung bei Nichtbefolgung angedroht. Wenige Tage später erhielt er eine weitere Abmahnung, da er erneut ohne Mund-Nasenschutz im Betriebsgebäude angetroffen wurde. Wieder wurde ihm die Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht. Nach einem weiteren Vorfall ohne Mund-Nasenschutz und der Anhörung des Betriebsrats sprach die Arbeitgeberin eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung aus.
Gegen die Kündigung wandte sich der Lagermitarbeiter vor dem Arbeitsgericht. Er machte geltend, die Kündigung sei unverhältnismäßig. Er leide unter Asthma sowie einer Schlafapnoe, die aus Atmungsbeschwerden herrühre. Diese gesundheitliche Beeinträchtigung ermögliche es ihm nur unter großen Problemen eine Maske zu tragen, wie sich aus den ärztlichen Attesten von Mai 2020 und März 2021 ergebe.
Aufgrund seiner Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer, die er im Wesentlichen im Freien verrichte, setze er keine bedeutsame Gefahr.
Er habe im Zusammenhang mit den beiden Abmahnungen auf seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen hingewiesen und darum gebeten, ihn gegebenenfalls so eingesetzt zu werden, dass er ohne Maske tätig sein könne.
Als er am 24.07.2020 keine Maske getragen habe, hätten sich keine weiteren Beschäftigten in der Nähe befunden, die er hätte gefährden können. Er habe zu diesem Zeitpunkt unter Atemnot gelitten, da er die Maske weisungsgemäß über einen längeren Zeitraum getragen habe, jedoch habe er es nicht weiter ausgehalten.
Das sogenannte Face-Shield habe er zwar getragen. Es handele sich dabei aber um einen schweren Helm, der ihn bei der Arbeit behindert und ihm Druckstellen am Kopf verursacht habe, da die Halterung nicht gepolstert sei. Deshalb seien auch die beiden Abmahnungen aus seiner Personalakte zu entfernen. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestreite er mit Nichtwissen.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, Kündigung und Abmahnungen seien wirksam, weil der Lagermitarbeiter mehrfach gegen die im Betrieb bestehende Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes verstoßen habe. Bei allen genannten Pflichtverstößen habe es jederzeit zu einem unvorhergesehenen Kontakt mit weiteren Mitarbeitern kommen können. Der Lagermitarbeiter habe in den geschilderten Situationen auch weder das sogenannte Face-Shield getragen noch sei ersichtlich, dass er aus medizinischen Gründen ein solches nicht habe tragen können.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Vor dem Landesarbeitsgericht verfolgte der Lagermitarbeiter seine Klage weiter.
Der Lagermitarbeiter machte geltend, die Kündigung sei unverhältnismäßig. Die Regelung des Mund-Nase-Schutzes sei im gesamten Betrieb, insbesondere im Außenbereich, nachlässig gehandhabt worden. Es seien kaum Kontrollen durchgeführt worden. Sofern überhaupt eine generelle Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes herleitbar sei, handele es sich lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht.
Abgesehen davon sei er entsprechend dem kurz nach Anordnung der Maskenpflicht im Mai 2020 hereingereichten ärztlichen Attest aufgrund von Asthma und Allergie nicht imstande, über längere Zeit eine Maske zu tragen. Hierüber hätte Beweis erhoben werden müssen. Gerade vor dem Hintergrund des hereingereichten Attestes sei die Einigung getroffen worden, dass er den Helm mit Visier trage. Deshalb seien auch die Abmahnungen unwirksam.
Das Landesarbeitsgericht entschied, die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Kündigung vom September 2020 durch verhaltensbedingte Gründe im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG (Kündigungsschutzgesetz) sozial gerechtfertigt ist und infolgedessen das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15.10.2020 geendet hat.
Im Streitfall hat der Lagermitarbeiter am 01.09.2020 gegen die wirksame Anordnung der Arbeitgeberin zur Einführung der „Maskenpflicht“ im Betrieb verstoßen. Die Anordnung war nach § 106 Absatz 1 GewO (Gewerbeordnung) grundsätzlich vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin umfasst und entsprach im Streitfall auch billigem Ermessen.
Gegenstand des der Arbeitgeberin zukommenden Direktionsrechts ist nicht allein die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. Ihr unterliegen gleichfalls solche Verhaltenspflichten, die darauf zielen, den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen.
Zu diesen Verhaltenspflichten gehörte angesichts des unstreitig am 06.05.2020 gegebenen SARS-CoV-2-Infektionsgeschehens die Anordnung, an den Standorten der Arbeitgeberin ab sofort einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, wenn nicht dauerhaft der Mindestabstand von 1,5-2 m eingehalten werden kann bzw. eine plötzliche Unterschreitung der Distanzregel von 1,5-2 m nicht auszuschließen ist. Denn infolge von SARS-CoV-2-Infektionen kann es zu schweren und tödlichen Krankheitsverläufen kommen. Die Arbeitgeberin hat ihre Mitarbeiter bei der Ausübung ihrer betrieblichen Tätigkeit nach Möglichkeit und wissenschaftlicher Erkenntnis vor solchen gesundheitlichen Gefahren zu schützen, insbesondere, wenn diese aufgrund der betriebsräumlichen Verhältnisse begünstigt werden können.
Die Anordnung einer „Maskenpflicht“ ist ein geeignetes Mittel der Infektionsgefahr zu begegnen, denn das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung dient dem wechselseitigen Infektionsschutz. Die Maske verringert die Anzahl der eigenen abgegebenen Aerosole des Maskenträgers bzw. verändert deren Ausbreitungsverhalten und schützt damit andere Mitarbeiter. Umgekehrt können so Infektionen durch das Einatmen von Aerosolen anderer Mitarbeiter vermieden werden. Die entsprechende Anordnung dient zugleich einer möglichst umfassenden Aufrechterhaltung der Betriebstätigkeit in Pandemiezeiten. Dies liegt gleichermaßen im Interesse von Arbeitgeberin und Arbeitnehmer.
Der mit der Anordnung verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit ist als gering anzusehen und im Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Arbeitgeberin die Verpflichtung einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, nicht undifferenziert ausgesprochen, sondern insbesondere auf die kritischen Begegnungssituationen, etwa an den Eingängen und den Fluren im Innenbereich beschränkt und eine Befreiung dort ermöglicht hat, wo dauerhaft der Mindestabstand von 1,5-2 m eingehalten werden kann und mit einer plötzlichen Unterschreitung der Distanzregel von 1,5-2 m nicht zu rechnen ist.
Schließlich ist eine betriebsbezogene, abstrakt-generelle Regelung schon aus Gründen der Einheitlichkeit und des Betriebsfriedens ein sachgerechtes Mittel. Inhaltlich halten sich die Regelungen im Rahmen der nachfolgend zum 10.08.2020 in Kraft getretenen SARS-CoV-2 Arbeitsschutzregel der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin.
Der Lagermitarbeiter hat keine hinreichenden Anknüpfungspunkte dafür vorgetragen, dass er in der Zeit vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung aus medizinischen Gründen von der Maskenpflicht befreit war.
Soweit er sich durch Asthma und eine bestehende Schlafapnoe am Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung gehindert sieht, fehlt schon ein hinreichender tatsächlicher Anknüpfungspunkt für das Bestehen dieser Erkrankungen bei ihm. Die von ihm vorgelegten Atteste gehen vom Vorliegen einer Allergie bzw. einer allergischen Rhinitis aus.
Legt man die letztgenannten Erkrankungen bei dem Lagermitarbeiter zugrunde, war sein Verhalten gleichfalls nicht gerechtfertigt. Mindestvoraussetzung eines Attests ist jedenfalls dessen Nachvollziehbarkeit.
Danach hat der Lagermitarbeiter mit der Vorlage des ärztlichen Attests vom Mai 2020 im Streitfall keine nachvollziehbaren Tatsachen für eine Befreiung von der Maskenpflicht vorgetragen. Das Attest ist weder datiert noch lässt es eine Unterschrift erkennen. Ob einer und ggf. welcher der drei im aufgedrückten Praxisstempel angegebenen Ärzte hierfür verantwortlich ist, bleibt daher unklar.
Ungeachtet dessen ist inhaltlich im Attest lediglich ausgeführt, dass der Lagermitarbeiter sehr stark beim Tragen einer Mund-Gesichtsmaske leidet, nicht jedoch eine medizinische Notwendigkeit, das Tragen einer Maske zu unterlassen. Es wird lediglich angefragt, ob es „vielleicht (…) möglich“ ist, eine Ausnahme von der Maskenpflicht zu machen.
Damit ist schon nicht zu erkennen, dass das Tragen einer Maske über die von allen hierzu Verpflichteten mehr oder weniger stark empfundene Unbequemlichkeit hinaus nachteilige gesundheitliche Folgen für den Lagermitarbeiter hätte. Im Übrigen lässt das Attest auch nicht erkennen, auf welcher Grundlage es erstellt worden ist, etwa einer an einem bestimmten Tag erfolgten ärztlichen Untersuchung.
Letztlich nichts anderes gilt hinsichtlich des Attests vom März 2021, dessen Aussage sich der Lagermitarbeiter nunmehr zu eigen machen will. Dieses verhält sich zunächst lediglich zu dem Zustand des Lagermitarbeiters mehr als 6 Monate nach Ausspruch der Kündigung, wie insbesondere die mehrfache Verwendung des Begriffs „aktuell“ im Kontext mit der Formulierung „Bei dieser Konstellation …“ verdeutlicht. Dies ist deshalb bedeutsam, weil die beschriebene Erkrankung des Lagermitarbeiters nach dem Inhalt des Attests ersichtlich (auch) saisonal beeinflusst ist (Birkenpollen). Darüber hinaus lässt die Aussage, dass das Tragen eines Mund-Nase-Schutzes bei dieser Konstellation „schwierig“ sein „kann“ ebenfalls keine greifbaren nachteiligen gesundheitlichen Folgen für den Lagermitarbeiter bei Befolgung der Maskenpflicht erkennen. Schließlich lässt auch dieses Attest nicht erkennen, auf welcher Grundlage es erstellt worden ist.
Erst recht ist aufgrund der Atteste nicht ersichtlich, weshalb dem Lagermitarbeiter bei der angegebenen Erkrankung selbst das Tragen des ihm unstreitig von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Gesichtsvisiers aus medizinischen Gründen unzumutbar gewesen sein soll. Die Behauptung des Lagermitarbeiters, dieses verursache ihm Druckstellen am Kopf ist ersichtlich streitig und substanzlos geblieben.
Der Lagermitarbeiter hat seine Pflicht am 01.09.2020 angesichts der äußeren Umstände vorsätzlich verletzt. Unstreitig ist er unmittelbar vor der Feststellung des Verstoßes an diesem Tag bezüglich des Umgangs mit dem Virus und den zu ergreifenden Schutzmaßnahmen innerbetrieblich geschult worden. Darüber hinaus haben ihn unbestritten zwei Mitarbeiter nacheinander auf sein Verhalten angesprochen und erfolglos zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes aufgefordert.
Am 11.09.2020 war zudem von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Der Lagermitarbeiter hatte in den davorliegenden rund vier Monaten bereits mehrfach – auch vorsätzlich – gegen die betriebliche Maskentragungspflicht verstoßen.
Ungeachtet dessen ist der weitere Vortrag der Arbeitgeberin unbestritten geblieben, wonach der Lagermitarbeiter am 16.07.2020 nicht nur beim Betreten des Gebäudes, sondern auch nach Erteilung von Hinweisen und Aufforderungen ohne Mund-Nasen-Schutz bzw. Face-Shield zu tragen durch das Gebäude gelaufen sei. Den dezidierten Vortrag zu diesem Vorfall hat der Lagermitarbeiter nicht bestritten. Nach alledem gilt der Vortrag der Arbeitgeberin hierzu als zugestanden (§ 138 Absatz 3 Zivilprozessordnung).
Eine Verhaltensänderung des Lagermitarbeiters war am 11.09.2020 nicht zu erwarten. Die Arbeitgeberin hatte den Lagermitarbeiter wegen der vergleichbaren Vorfälle am 16. und 24.07.2020 bereits einschlägig und in der Sache zu Recht abgemahnt.
Ungeachtet dessen versprach eine weitere Abmahnung zum Kündigungszeitpunkt keinen Erfolg, weil der Lagermitarbeiter am 16.07.2020 und 01.09.2020 unbestritten sein Verhalten trotz mehrfacher Hinweise und Aufforderungen verschiedener Mitarbeiter und Vorgesetzter fortgesetzt hat. Bei dieser Sachlage musste die Arbeitgeberin angesichts der damaligen Pandemielage – ein zugelassener Impfstoff stand zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht zur Verfügung – für einen unabsehbar langen Zeitraum mit weiteren gleichartigen Pflichtverletzungen des Lagermitarbeiters rechnen.
Mildere Mittel standen der Arbeitgeberin nicht zur Verfügung. Der Lagermitarbeiter hat auch das alternativ zur Verfügung gestellte Gesichtsvisier bewusst nicht bzw. nur sporadisch getragen. Eine Beschäftigungsmöglichkeit als Fachkraft Lagerlogistik im Homeoffice ist nicht ersichtlich und wird auch vom Lagermitarbeitet nicht behauptet.
Die Kündigung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der Lagermitarbeiter in seiner Funktion überwiegend im Außenbereich tätig ist und dort für andere Mitarbeiter keine bedeutsame Gefahr setzt. Im Streitfall geht es ausschließlich um wiederholte Pflichtverletzungen des Lagermitarbeiters beim Betreten des Gebäudes, im Flur oder anderen Innenbereichen, wo aufgrund der räumlichen Verhältnisse und der Dynamik des Geschehens – anders als etwa in einem Einzelbüro – die Abstandregeln nicht durchgehend eingehalten werden können.
Auch wenn sich aufgrund des Verhaltens des Lagermitarbeiters das Infektionsrisiko nicht verwirklicht haben mag, war der Arbeitgeberin im Wesentlichen aus Gründen des Schutzes der übrigen Mitarbeiter und des Betriebsfriedens angesichts der kurzen Beschäftigungsdauer und der erkennbar gewordenen ablehnenden Grundhaltung des Lagermitarbeiters in dieser Frage eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus nicht mehr zumutbar. Ausweislich der E-Mail einer Mitarbeiterin vom Juli 2020 war das Verhalten des Lagermitarbeiters bereits Thema im Betrieb. Unbestritten hatten sich bereits mehrere Mitarbeiter über das Verhalten des Lagermitarbeiters beschwert.
