Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 16.11.2016, Aktenzeichen 5 Sa 1183/15
Wird eine Änderungskündigung wiederholt ausgesprochen und stützt sich dabei auf die gleichen unternehmerischen Gründe wie die vorherige Änderungskündigung, ist sie unwirksam.
Ein EDV-Entwickler stand seit Juli 1978 bei seiner Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängern in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis. Im Zuge der Auslagerung von Entwicklungsarbeiten arbeitete er seit Juli 1999 bei einem anderen Unternehmen. Das Arbeitsverhältnis mit seiner bisherigen Arbeitgeberin wurde unter Wegfall der Vergütung ruhend gestellt. Mit dem Beginn des Jahres 2006 lebte das ruhende Arbeitsverhältnis wieder auf. Die frühere Arbeitgeberin hatte ihre bisherige Beurlaubungspraxis beendet und der Entwickler einem Wechsel zum anderen Unternehmen nicht zugestimmt. Später wurde der Entwickler mehrfach vorübergehend im Rahmen einvernehmlicher konzerninterner Leiharbeit bei Beteiligungsgesellschaften eingesetzt.
Ende April 2013 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 30. November und bot dem Entwickler ein Arbeitsverhältnis als Senior Referent Manager in einem anderen, neuen Konzernbetrieb an. Der Entwickler nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an.
Seine Klage vor dem Arbeitsgericht gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung war erfolgreich. Auch vor dem Landesarbeitsgericht wurde seine Klage bestätigt. Das LAG ging davon aus, dass die Änderungskündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war. Eine Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung dauerhaft entfällt.
Die Arbeitgeberin argumentierte, eine Beschäftigungsmöglichkeit sei bereits im Jahr 1999 mit der unternehmerischen Entscheidung, die Entwicklerzentren auszulagern, entfallen. Trotz der zeitlichen Distanz sei die Änderungskündigung durch diese unternehmerische Entscheidung bedingt gewesen.
Das LAG stellte hingegen klar, die zeitliche Distanz von 14 Jahren zwischen unternehmerischer Entscheidung und dem Ausspruch der betriebsbedingten Änderungskündigung trage nicht das Merkmal der Dringlichkeit. Das gelte auch für die unternehmerische Entscheidung aus dem Jahr 2006, die Beurlaubungspraxis zu beenden, auch wenn sich die Arbeitgeberin in der Berufungsbegründung nicht mehr auf diese Entscheidung stützte. Selbst die Schaffung neuer Arbeitsplätze im neuen Konzernbetrieb könnte die betriebsbedingte Änderungskündigung nicht rechtfertigen. Das Merkmal der Dringlichkeit wäre nicht gegeben. Zudem komme es nicht auf die Schaffung neuer Beschäftigungsmöglichkeiten, sondern den Wegfall bisheriger Beschäftigungsmöglichkeiten an.
Im Mai 2015 unterbreitete die Arbeitgeberin dem Entwickler ein Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrages. Der Entwickler lehnte das Angebot ab. Daraufhin sprach die Arbeitgeberin im Juli eine weitere Änderungskündigung zum August 2015 aus. Der Entwickler nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an.
Vor dem Arbeitsgericht beantragte er feststellen zu lassen, dass die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt und unwirksam sei. Hilfsweise sei festzustellen, dass seine mit der Änderungskündigung geplante Versetzung unwirksam sei.
Ein dringendes betriebliches Bedürfnis habe nicht vorgelegen und die Kündigung verstoße formal gegen seinen besonderen vertraglichen Kündigungsschutz.
Die Arbeitgeberin beantragte die Klageabweisung. Sie wiederholte ihre Ansicht, das dringende betriebliche Bedürfnis sei durch die Auslagerung der EDV-Aufgaben und der damit verbundenen Auflösung der Entwicklerzentren im Jahr 1999 entstanden. Der ursprüngliche Arbeitsplatz sei dadurch dauerhaft und endgültig entfallen. Es sei verhältnismäßig, die anderweitige Beschäftigung anzubieten. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätte es im Unternehmen der Arbeitgeberin keine freien oder absehbar freiwerdenden Arbeitsplätze gegeben, die für den Entwickler eher zumutbar gewesen wären. Das Änderungsangebot habe nur solche Änderungen enthalten, die für das zu ändernde Arbeitsverhältnis unverzichtbar seien.
Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Die Arbeitgeberin verfolgte mit ihrer Berufung vor dem Landesarbeitsgericht weiterhin die Klageabweisung. Das Merkmal der Dringlichkeit sei nicht zeitlich zu verstehen. Es dürfe nicht zum Nachteil der Arbeitgeberin ausgelegt werden, dass sie nicht bereits 1999 den Wegfall des Arbeitsplatzes für eine Änderungskündigung nutzte, sondern zunächst durch mildernde Mittel versucht habe, den Entwickler in einer anderen Beschäftigung zu halten.
Das LAG bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts und damit die Unwirksamkeit der Kündigung.
Die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung sei in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst sei zu entscheiden, ob dringende betriebliche Erfordernisse nach § 1 Absatz 2 KschG (Kündigungsschutzgesetz) vorliegen. Im zweiten Schritt sei zu prüfen, ob sich die Arbeitgeberin darauf beschränkt habe, Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigend hinzunehmen hat. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder annimmt.
Eine Kündigung könne jedoch nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht wurden und in einer früheren Entscheidung als untragbar für die Kündigung bewertet wurden. Die Arbeitgeberin sei in diesem Fall mit einer Wiederholung der früheren Kündigung bei identischem Kündigungssachverhalt ausgeschlossen. Nur wenn sich der Kündigungssachverhalt wesentlich ändere, könne die Arbeitgeberin ein weiteres Mal kündigen.
Die Arbeitgeberin habe ihre Kündigung aber auf dieselben Gründe gestützt wie die vorherige Änderungskündigung aus dem Jahr 2013. Es sei unerheblich, dass sich das Änderungsangebot der beiden Kündigungen unterscheide. Die Arbeitgeberin habe sich jedoch für die Begründung der dringenden betrieblichen Erfordernisse auf dieselbe unternehmerische Entscheidung gestützt wie im vorherigen Kündigungsschutzprozess. Der Sachverhalt hat sich nicht verändert. Eine erneute materielle Prüfung, ob die unternehmerische Entscheidung der Arbeitgeberin aus dem Jahr 1999 eine betriebsbedingte Änderungskündigung rechtfertigen kann, sei nach den Maßstäben, die das Bundesarbeitsgericht (BAG) zur Wiederholungskündigung entwickelt hat, ausgeschlossen.
Auf weitere Fragen komme es nicht an. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung gegeben sind, wenn die Arbeitgeberin nicht über die Möglichkeit verfüge, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen.
Die Revision gegen das Urteil wurde nicht zugelassen.
